La Sala Primera del Tribunal Supremo ha planteado Cuestión de Inconstitucionalidad conta el art. 92.7 del Código Civil habida cuenta de su eventual oposición con el interés superior del menor.
En este caso se presentó demanda ante el Juzgado de Primera Instancia de Palma de Mallorca en la que la madre solicitaba la custodia monoparental. El juzgado dictó resolución en la que se acordaba la custodia compartida entiéndelo como el mas beneficioso para el menor pues el dictamen psicológico recogía que el menor tenía una excelente relación con ambos padres.
La madre presenta recurso de apelación pues en el transcurso del procedimiento de primera instancia, habían interpuesto contra el padre una denuncia por supuestos malos tratos, dicha denuncia había sido archivada en primera instancia, pero se encontraba pendiente de resolución de recurso y por tanto en base a lo preceptuado en el art. 92.7 CC no podría dictarse un régimen de custodia compartida por establecer el mismo que “No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.” La Audiencia sigue considerando que dados los informes emitidos y la buena relación del menor con ambos progenitores lo mas beneficioso para este es el régimen de custodia compartida.
Ante esta resolución la madre presenta recurso de casación basándose en la infracción del art. 92.7CC ante el Tribunal Supremo. El Alto Tribunal al entrar a conocer del recurso plantea cuestión de inconstitucionales frente a dicho precepto trasladando la controversia al máximo interprete de nuestra Constitución por entender que el art. 92.7 podría colisionar con el interés superior del menor consagrado en el art. 39 CE y los Convenio Internacionales suscritos por España, afectar de forma negativa, al libre desarrollo de la personalidad del art. 10.CE, al no contemplar todas las circunstancias posibles y suponer una injerencia no debidamente justificada en el derecho a la vida privada del art. 8 del CEDH.
El Alto Tribunal considera que existen otras medidas alternativas menos gravosas, para la consecución de la finalidad legitima perseguida como es el prudente arbitrio judicial para evitar situaciones como las que el articulo quiere prevenir, siendo desproporcionada la norma cuestionada, en tanto en cuanto no permite entre en juego el principio del interés superior del menor de máximo rango constitucional, aclarando que esto no quiere decir que en la determinación de custodia compartida no tengan presente las desagradables situaciones de violencia de género, o sobre los menores o las dificultades derivadas de las malas relaciones entre los progenitores.
Desde este despacho profesional nos parece interesantísima la cuestión de inconstitucionalidad planteada por considerar que el precepto legal no abarca la numerosa casuística que se da en derecho de familia, lo que viene una vez mas a demostrar que cada caso tiene su peculiaridades y que dichas peculiaridades deben ser estudiadas escrupulosamente por profesionales que nos formamos constantemente en esta rama del derecho.